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형법상 구성요건적고의 에 관하여 - 구성요건적 고의에 관한 법적 연구 (형법)

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작성일18-09-28 10:06

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형법상 구성요건적고의 에 관하여 - 구성요건적 고의에 관한 법적 연구 (형법)



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형법상 구성요건적고의 에 관하여
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설명

구성요건적 고의에 관한 법적 연구 (형법)

* 관련 법규 - 형법 제13조(범의)

‘죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.’

Ⅰ. 고의의 의의와 본질

고의는 구성요건의 실현에 관한 인식과 의사로 지적 요소와 의지적 요소를 그 내용으로 하는 행위자의 심적 태도로, 그 본질과 관련 인식설/의사설의 대립이 있으나, 지적 요소와 의지적 요소의 통합으로 파악해야 한다(통설?판례).

Ⅱ. 고의의 체계적 지위

1. 고전적?신고전적 범죄체계
구성요건해당성과 위법성은 범행의 객관적 측면이고, 책임은 범행의 주관적 측면으로 고의와 위법성의 인식이 모두 책임 범주로 파악(책임요소설)한다.

2. 목적적 범죄체계
고의는 객관적 구성요건표지를 인식 및 의욕하는 주관적 불법요소로 파악하고, 위법성의 인식은 고의와 분리된 하나의 독립된 책임요소로서 책임범주로 구분한다.(구성요건요소설)

3. 신고전적?목적적 범죄체계의 합일태
고의는 구성요건요소로서 외적인 범행경과에 대한 행위자의 지적?의지적 연관성을 의미하며 객관적으로 불법을 결정하는 형태형식인 동시에 책임영역에서는 행위자의 법질서에 대한 잘못된 태도를 가리키며 행위자의 내심적 동기과정을 결정하는 책임형식이라고 한다.(고의의 이중적 지위 : 구성요건적 고의와 책임 고의)

Ⅲ. 고의의 종류

1. 확정적 고의
구성요건적 결과의 실현을 행위자가 인식하였거나 확실히 예견한 경우의 고의를 말한다.

2. 불확정적 고의

(1) 미필적 고의
불확정적 고의 중 특히 결과의 발생 자체가 불명확한 경우로서, 구성요건적 결과의 가능성을 예견하고 그의 행위에 의하여 구성요건이 실현되는 것을 묵인 또는 용인한 경우의 고의를 말한다.

(2) 택일적 고의
결과발생은 확정적이나 객체가 택일적이어서 두 개의 객체 가운데 하나에만 결과가 일어날 수 있는 경우의 고의를 말한다.

(3) 개괄적 고의

1) 결과발…(skip) 생은 확정적이나 객체가 불특정이어서 여러 개의 객체 중 무엇에 그 결과가 일어날지 확정되지 않은 경우의 고의로 택일적 고의와의 구별은 결과 발생이 양자택일이냐 다자택일이냐의 차이 뿐이다.(통설)

2) 개괄적 고의는 특수한 고의형태가 아니라 일정한 법현상을 말하는 것이라고 보아 ?행위자가 일정한 구성요건적 결과를 실현하려고 했으나 생각과는 달리 연속된 제2행위에 의해 그 결과가 야기된 경우?를 가리킨다는 견해가 있으나, 이는 인과관계의 착오의 문제로 보아 해결해야 한다.

3. 미필적 고의와 인식있는 과실의 구별

(1) 용인설
행위자가 발생가능한 것으로 예견한 결과를 내심으로 용인하면 미필적 고의, 거부하거나 결과가 발생하지 않을 것을 희망하면 인식있는 과실이라는 설이다.(통설?판례)

(2) 감수설 : 신중과 경솔을 개념(槪念)적으로 구별하고 행위자가 결과발생을 신중하게 고려하였음에도 이를 감수하고 행위했다면 미필적 고의, 행위자가 결과발생의 가능성을 알았으나 그것을 경솔하게 생각하고 행위한 경우 인식있는 과실이 성립된다는 설이다.(묵인설)

(3) 가능성설
행위자가 결과발생을 구체적으로 가능하다고 인식하였음에도 불구하고 행위한 경우에 미필적 고의 인정한다는 설이다.

(4) 개연성설
행위자가 결과발생의 개연성을 인식한 경우에 미필적 고의 성립, 단순한 가능성을 인식한 경우에는 인식있는 과실 성립한다는 설이다.

4. 관련 판례

[미필적 고의의 인정 기준 ― 용인설]
미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.(대판 1985. 6. 25. 85도660 ; 대판 1987. 2. 10. 86도2338)


[미필적 고의를 부정한 example(사례) ]

① 피고인이 식도를 휘두르며 이를 말리거나 식도를 빼

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